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19/04/2024  - Avis du Conseil d'État  16726

Les ESSMS de droit privé ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs

Le Conseil d'État tranche sur une question de droit nouvelle soulevant « une difficulté sérieuse » : les ESSMS de droit privé ne sont pas soumis aux règles de la commande publique.

Le point de départ : le 18 juillet 2019, sur le motif tiré de « l'absence de documents justifiant le respect des règles liées à la commande publique », le conseil régional de Nouvelle-Aquitaine refuse d'attribuer à l'association Apajh de la Vienne des subventions européennes de 541 290 euros au titre du programme européen Feder/FSE Poitou-Charentes, pour l'installation de chaufferies bois et réseaux de chaleur dans quatre de ses établissements (handicap). Par un jugement du 11 janvier 2021, le tribunal administratif de Bordeaux annule la décision du 18 juillet 2019 estimant que l'Apajh86 ne peut être regardée comme un pouvoir adjudicateur soumis aux règles de la commande publique.

En appel, Code de la commande publique vs Code de l'action sociale et de familles (CASF), la cour administrative d'appel de Bordeaux estime que « cette question de droit nouvelle soulève une difficulté sérieuse et est susceptible de se poser dans de nombreux litiges ». Elle choisit le 14 novembre 2023 de transmettre, pour avis, le dossier au Conseil d'État.

Dans son avis du 11 avril, publié le 18, le Conseil d'État estime que les ESSMS de droit privé, y compris à but lucratif, ne sont soumis par le CASF qu'à un contrôle de régularité et que si des contrôles sont exercés a priori en matière de garantie d'emprunt et de programmes d'investissements, « ils sont destinés à garantir le respect de la réglementation tarifaire et n'ont, pas davantage que les autres contrôles, pour objet ou pour effet de remettre en cause leur autonomie de gestion ». Le contrôle exercé par l'administration sur ces ESSMS n'est donc pas de nature à créer une situation de dépendance à l'égard de l'autorité publique et la plus Haute juridiction administrative considère que les organismes gestionnaires d'ESSMS de droit privé ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs.

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