Le consentement à l'accompagnement et aux prestations fournies dans le cadre d'une prise en charge est un droit fondamental de l'usager. Il a été officiellement inséré dans plusieurs articles du Code de l'action sociale et des Familles (CASF) par la loi du 2 janvier 2002.

Les dispositions du CASF affirment les droits et libertés individuels des usagers du champ social et médico-social et proposent des outils permettant de garantir l'exercice effectif de ces droits. Toutefois, compte tenu de la vulnérabilité du public concerné par les dispositions du CASF, le législateur a estimé nécessaire de renforcer les conditions d'application de ces droits.

C'est dans ce contexte que l'article 27 de la loi d'adaptation de la société au vieillissement a entendu renforcer ces droits, notamment à travers une réaffirmation du principe de consentement de la personne accueillie à son admission en établissements sociaux et médico-sociaux1 et de sa libre expression. L'assurance de l'authenticité du consentement, rendue désormais nécessaire, s'est traduite par une adaptation des conditions d'admission en ESMS (les services ne sont pas expressément visés dans l'article) qui, à ce jour, existaient mais relevaient de recommandations de bonnes pratiques.

Mais qu'est-ce que consentir ?

Le consentement peut se définir comme l'acte par lequel une personne va pouvoir exprimer sa volonté et rendre ainsi légitime ses engagements. Consentir implique un accord, un engagement mutuel à des droits et obligations.

Lors du débat parlementaire autour de la loi d'Adaptation de la Société au Vieillissement (ASV), un amendement est venu nuancer la première version de la disposition du projet de loi relative aux modalités de recueil du consentement de la personne accueillie. Afin de tenir compte des difficultés qu'elle pourrait entraîner et être plus ouverte et plus conforme à la réalité des situations, le principe de « l'assurance » du consentement de la personne accueillie a été remplacé par le principe, plus allégé, de « recherche » du consentement.

Plus concrètement, ce dispositif a été affiné dans le but de rendre possible la constatation d'une adhésion à cette admission . Cette manifestation de la volonté pourra être fortement apparente et notamment écrite ou alors se déduire d'éléments apparents tels qu'un geste ou une attitude à condition qu'ils ne soient pas équivoques.

Quel formalisme pour recueillir le consentement en établissement pour personnes âgées ?

Afin d'adapter les conditions d'admission à la réaffirmation des droits fondamentaux de l'usager comme le prévoit loi ASV, les directeurs d'établissements pour personnes âgées doivent depuis le 1er janvier 2016 respecter un formalisme particulier.

Etape 1  : L'information

Le Directeur d'établissement doit tout d'abord se conformer à son obligation renforcée d'information du résident sur ses droits et libertés. Pour ce faire, huit jours au moins avant l'entretien de conclusion du contrat de séjour , le directeur de l'établissement (ou toute autre personne formellement désignée par lui) informe la personne accueillie et, le cas échéant, son représentant légal, de sa possibilité de désigner une personne de confiance (conformément à l'article L. 311-5-1 du CASF). A cette occasion, il remet au résident ou, le cas échéant, à son représentant légal une documentation écrite (définie par décret) avec des explications orales adaptées à son degré de compréhension.

Etape 2  : L'entretien

Au moins huit jours après l'entretien d'information relatif à la personne de confiance (étape 1), le directeur convoque la personne accueillie pour un entretien de conclusion de son contrat de séjour. A cette occasion, le directeur (ou toute autre personne formellement désignée par lui) recherche le consentement de la personne à être accueillie dans son établissement. Cet entretien doit se tenir hors de la présence de toute autre personne sauf si le résident souhaite se faire accompagner par sa personne de confiance (désignée antérieurement dans les conditions définies à l'article L. 311-5-1 du CASF). Si la situation s'avère nécessaire, le médecin coordonnateur de l'établissement peut participer à cet entretien.

Contrat de séjour : point de vigilance

La réglementation concernant la périodicité de remise et de signature d'un contrat de séjour est différenciée en fonction du régime d'habilitation d'aide sociale de l'établissement pour personnes âgées :

- Établissement habilité en totalité ou majoritairement à l'aide sociale : Art D.311 CASF

- Établissement non habilité, minoritairement habilité ou conventionné à l'aide sociale : Art. L.342-1 CASF

Etape 3 : La rétractation

Un consentement à l'admission n'est pas irréversible ! Comme le prévoit l'article L.311-4-1 du CASF, La personne accueillie peut à tout moment revenir sur ce consentement. Elle peut, par écrit, exercer un droit de rétractation dans les quinze jours qui suivent la signature de son contrat de séjour, ou l'admission si celle-ci est postérieure, sans qu'aucun délai de préavis puisse lui être opposé. Au-delà de ces 15 jours, moyennant un préavis d'un mois, la personne accueillie peut décider de quitter l'établissement pour n'importe quel motif 2.

Que faire lorsque la recherche du consentement est impossible ?

Si la recherche de consentement ne peut valablement s'exécuter, que faire ? L'avis de la personne de confiance, du représentant légal ou de la famille est-il valable dans une telle situation ? En réalité, qu'une mesure de protection juridique ait été prononcée ou non, seul l'usager a la possibilité de choisir son lieu de résidence. En cas de difficulté, seul le juge va pouvoir statuer.

Les textes en vigueur ne sont pas très explicites sur la conduite à tenir lorsque la recherche du consentement à l'admission se heurte à des personnes qui ne sont pas en mesure de consentir et/ou ne disposent pas d'une mesure de protection juridique. Toutefois, si nous faisons le lien avec la récente position prise par le législateur dans le cadre de la recherche de consentement sur les dispositions relatives à la liberté d'aller et venir 3, l'impossibilité de rechercher le consentement à l'admission pourrait se traduire à l'avenir par une obligation de demande systématique de mise sous sauvegarde de justice.

Agathe Faure

Adjointe de Direction Secteur Social et Médico-Social, Service Personnes Agées de la FEHAP